掌握品牌爭戰決勝力 市場調查證據法 避免商標「撞衫」
摘錄自：能力雜誌電子報
2013/12/25
文/馮震宇
在台灣電子業黃金十年逐漸退色之際，許多人愕然發現製造不足以為恃，反而是企業所有的無形資產，才是企業最重要的資產。特別是在蘋果運用商標(iPhone, iPad, iTunes)、專利與著作權打下全球江山之後，更凸顯為蘋果代工的台灣業者所能獲得的蠅頭小利實不足以與擁有智財的蘋果、甚至其他業者相抗衡。
雖然蘋果運用專利打擊Android 手機陣營，引發專利大戰，但是其實一般人之所以購買蘋果手機，往往並不是衝著其中的專利或軟體著作權，而是衝著蘋果的商標而來，也因此縱使三星諸多功能都與蘋果近似，甚至更好，但是許多果粉仍然不為所動，仍然堅持購買蘋果產品，這就是品牌的魅力，也是商標之所以重要，更是蘋果為何會願意花費鉅資在全球購買被搶先註冊的iPhone, iPad 商標，以達成大一統全球行銷的原因。
也因此就目前國際的發展情勢而言，商標可能才是企業最重要的資產，若是沒有適當的商標註冊，就不可能有品牌。相對的，若是他人的商標與企業自己的商標近似，甚至可能導致消費者的混淆誤認時，就不可避免地會影響企業整體的價值，甚至可能讓他人漁翁得利，得以免費搭便車。
為了避免發生商標近似而「撞衫」的情形，絕大多數的商標近似案件都會走向法院，此時業者究竟要如何說服法官，則是主要的挑戰。就實務的案例觀察，其實國內外的商標權人都不約而同的走上運用市場調查的方式。但是值得注意的，就是由於市場調查的運用趨於浮濫，因此各國法院也相繼對市場調查的證據力做出一些要求，而台灣智財法院更明確地對市場調查應符合的基本要求明確表態，就值得業者特別注意。
市場調查效力 台灣與國外不同步
由於商標近似與混淆誤認之判斷牽涉到企業最核心的品牌資產，使得該問題的判斷成為一個影響企業價值的重大議題。為協助法院進行更客觀的判斷，各國業者在訴訟時紛紛引入科學客觀之市場調查方法作為輔助證據。例如自1950 年代起，在美國商標實務上當事人即開始採用市場調查方法以支持其主張。而德國法學界亦是自50 至60 年代即開始討論市場調查於商標法上之應用，以致在判斷有無商標近似與混淆誤認之際，市場調查已是普遍採行之方式。但是在運用多年後，歐美各國亦已經針對市場調查報告在商標侵權案件中的證據能力加諸若干的限制，特別是對市場調查之方法、問卷之設計、以及執行調查之基本要求加以規範，以避免市場調查報告運用的浮濫。
就台灣而言，雖然早在民國70 年的商標爭議案件中，最高行政法院就曾命主管機關採行市場調查方式，以決定爭議商標是否構成近似，但是不論是調查方法或是問卷設計均顯粗糙，其所能發揮之功效亦十分有限。
相對於台灣對市場調查採納的緩慢，市場調查在國外則有長期運用的歷史，但在實務上卻出現相當的歧異，甚至當事人做了市場調查卻不為法院所接受的情形也所在多有。隨著相關案件的增加，英美等國法院對市場調查應如何設計與執行的要求，也逐漸趨向嚴格。
早期：法院對市場調查態度保留
就台灣司法機關之見解觀察，早期法院對於市場調查之態度，採取較為保留之態度，業者縱使提出市場調查報告作為證據，法院往往並不會採納該證據，甚至以該市場調查並非官方指定機構所為，或是僅部分取樣，欠缺客觀性，或有其他之瑕疵而否定該調查報告的證明力。以下2 個案例可說明法院過去對市場調查之證據能力似採嚴格的態度，對以部分採樣的市場調查報告亦採保留之態度，使得市場調查並無法發揮其客觀之證據能力。
1. 百威啤酒(Budweiser) 的商標爭議案
在百威啤酒(Budweiser) 的商標爭議案件中，美商安和賽─布斯公司因不滿智慧局核准捷克商於第21 類杯盤類商標（包括啤酒杯等容器）註冊與百威啤酒商標文字翻譯相同之捷克文商標「Budejovicky Budvar 設計圖」，認為會讓消費者產生混淆誤認因而提出訴訟。
於最高行政法院審理時，美商提出知名的尼爾森行銷研究顧問公司所做的市場調查報告作為證據。該市場調查係針對爭議商標使用於啤酒商品為例進行公開抽樣訪查，其結論認為捷克商的商標與百威啤酒的商標會造成台、韓、港三地3 成以上民眾之混淆誤認之虞。
但最高行政法院認為，美商與捷克商公司的商標就圖型上來看，並不會造成消費者混淆誤認之虞，再者，因為國人對捷克文不熟悉，因此即使此兩字是相同的文字內容、只是不同語言的翻譯，亦不會造成消費者的混淆誤認。而就美商提出的市場調查報告顯示有3成以上民眾會有混淆誤認此二商標之虞的結果，但最高行政法院認為，該項報告並非官方指定機構所為，且取樣對象為在Pub 消費之特定消費者，並非普通知識之一般商品購買者，且該案涉案商標係指定使用於啤酒杯，但市場調查之對象為啤酒，取樣不合，且韓國與香港的報告不可採，故認定整份報告均不採用，進而判決美商公司敗訴，凸顯出過去法院對市場調查的典型態度。
2. 愛迪達(adidas)3 線商標註冊爭議案
而在愛迪達公司有關3 線商標註冊之爭議中，智慧局認為愛迪達公司以「Trousers with 3 stripes」商標（不含adidas 文字）在褲子兩側縫線註冊之商標不具識別性而予以核駁，愛迪達公司不服提起上訴，並提出市場調查報告指出，在台灣北、中、南所做市場調查之1 千位受訪消費者中，高達833 位（占83.3％）消費者在調查過程中，可辨識出僅含有「3 stripes logo （3 線圖）」之系爭商標之運動衣褲品牌為愛迪達產品。
對於此市場調查，最高行政法院認為，Adidas 所為之市場調查報告僅部分採樣，欠缺客觀性，難以其逕以認定相關消費者得以認知其為表彰商品來源之識別標識。此外，該院還表示原審法院指出系爭立體商標之使用態樣，在我國內相關消費者之認知，運動褲外側部分之線條設計為常見之裝飾圖樣，是以系爭商標尚難僅憑部分採樣之市場調查報告，逕而認定相關消費者得認識其為表彰商品來源之識別標識，而得以准予註冊。
近期：市場調查證據法發揮影響力
隨著專業之智財法院於2008 年成立並順利展開運作，再加上當事人運用市場調查的案件增加，可以觀察到法院對於市場調查之態度逐漸出現改變，更重要的，就是透過判決對市場調查之證明力問題有了更為具體的闡釋。
1. 台北銀行(Taipei Bank) 商標爭議案
首先值得探討的過渡階段案例，就是台北銀行(Taipei Bank) 的商標爭議。在該案中，被告大台北銀行主張：「原告（台北富邦銀行）等所提出其委託財團法人台灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所製作之問卷調查報告，觀諸其內容，其調查主體欠缺公信力、調查方式欠缺正確性且樣本代表性顯然不足、調查方式及問卷內容之設計具誘導性，欠缺公正、客觀及正確性、問卷內容之設計與結論間欠缺關聯性，實不足以作為已致相關消費者混淆誤認情事之依據。」
法院認同被告之見解，指出「然查……原告（台北富邦銀行）所舉之研究調查報告……並未詳明其調查對象、調查方式及問卷內容之設計，其客觀性不足，是否能確實反應兩造商標間關係，不無疑義，且此問卷亦無法證明被告使用『大台北銀行』之行為，與原告之商標間，有導致相關消費者混淆誤認結果之發生。」
最高法院受理台北富邦銀行上訴後，經兩造同意後另請山水民意研究公司就系爭「台北銀行」、「台北富邦」商標與被上訴人之公司名稱以及簡稱「大台北銀行」為調查，結果仍有76.2％受訪者會與上訴人「台北銀行」之文字產生混淆誤認。而就上訴人系爭「台北銀行」商標比對結果，仍有逾5 成之受訪者認為兩者可能係同一銀行。
也因為如此，最高法院指出，系爭「台北銀行」及「台北富邦」商標中，以「台北銀行」商標最易使公眾與被上訴人之名稱產生混淆，而因此種混淆結果，使上訴人台北富邦銀行之「台北銀行」商標之識別性或指向性產生減損，等於承認了市場調查之結果。
1.
英代爾(INTEL)控廣濱國際公司侵害其商標權案
更值得注意的，就是最高法院在英代爾(INTEL) 控告廣濱國際公司侵害其商標權之案件中，對市場調查採取了與過去截然不同的見解。在該案中，上訴人英代爾主張其於2001 年申請取得「INTEL」商標，指定使用於進出口服務暨對外貿易有關之資訊、諮詢服務等業務。
被告廣濱國際則主要從事船務代理、國際貿易為業，於2004 年未得英代爾之同意，以「INTEL 」字樣連結「TRANS」即「INTEL-TRANS」為其公司英文名稱，並以「INTEL-TRANS CO, LTD. 」之名向經濟部國際貿易局申請進出口廠商登記，使用在其公司招牌、名片及文件上。
英特爾認為，廣濱國際之行為，在消費者接觸其公司時，極易混淆其為「INTEL」系列之一而為同一來源，或誤認被上訴人與其間存有關係企業、授權或加盟等關係或其他關聯性，並提出汎亞徵信公司徵信報告書以證明廣濱國際之Intel-Trans 商標有「混淆、誤認或減少識別性或信譽」其事。
就市場調查的問題而言，最高法院認為，於侵害商標權事件，如當事人提出相類之市場調查或徵信報告作為應證事實之證據者，本於商標法舊法第43 條之旨趣，在訴訟程序上仍可認其為調查證據方法之一種。於此情形，法院自應就該市場調查或徵信報告內容，依其專業抽樣問卷及實際調查而得之意見，踐行調查證據程序而後定其取捨，並依自由心證判斷事實之真偽。倘法院對該報告書所為之證據評價認不足取者，於調查證據前，亦應就證據上之爭點（包括證據評價觀點之心證公開）曉諭兩造，並向當事人發問或曉諭，令其聲明其他證據，才為適當完全之辯論，以避免發生訴訟上之突襲。
最高法院認為，英代爾既提出汎亞公司徵信報告書以證明「混淆、誤認或減損識別性或信譽」，原審只以該報告書係英代爾片面委託汎亞公司製作，非司法院核可鑑定單位，該報告上未載明由何人市場調查，問卷上僅載受訪者姓名與電話，而未有身分證字號或住址為由，即認被英代爾辯稱使用系爭英文名稱，未致混淆、誤認或減少識別性或信譽，堪以採信，不免速斷。
從該判決內容可以了解，最高法院於該案判決中，已經就市場調查在我國實務上的影響力作了一些改變。值得注意的，就是最高法院認為市場調查乃係一種證據方法，並非鑑定。雖然市場調查的統計資料作為一種證據方法之效力，最多只是有權機關判斷上的輔助工具，並不能取代或拘束有權機關之獨立判斷。但是就有無「混淆誤認之虞」的問題而言，則已經可以發揮一定的影響力。
懷疑趨向肯定 商標近似判斷規則轉彎
就法院之判決觀之，目前法院對運用市場調查法協助商標近似判斷的規則已趨向肯定。例如在台大物流公司與台灣大學間就原告使用TAITA 商標，是否會構成混認的爭議中，台大物流舉出其自行委託某大學教師所作的市場調查作為證據。但是智財法院認為該市場調查報告不具證明力。智財法院明確的指出：市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標而設計、因果關係等事項。經認定無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為判斷之依據。反之，足以客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，即可採認市場調查報告之作為判斷基準。
更值得注意的案件，就是智財法院在102 年行商訴第23 號判決中，明確根據公平會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」作為判斷市場調查報告是否可以採信與具有證明力的標準。在這件涉及咖啡拉花達人與生產電熱水器的東龍公司的爭議中，智慧局認為東龍公司在2008 年申請註冊並使用於電動咖啡機的咖比GABEE 商標，與2004 年就已經註冊該名稱的義式拉花創意咖啡達人之商標相同，因此不准東龍公司註冊，經東龍公司提起行政訴訟。
為了證明該公司的商標與咖啡達人的咖啡店商標並無混淆誤認，東龍公司提出市場調查報告以為證據。而智財法院於本案中明確的指出，根據公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備下列要件，且其證明力應依具體個案情況進行判斷：1. 市場調查公司之公信力；2. 調查方式；3. 基本資料；4. 問卷內容之設計；5. 內容與結論之關聯性；6. 結論與待證事實之因果關係；7 誤差或信賴水準之說明；8. 洽詢學者專家意見。而根據這8 點判斷標準，智財法院認為東龍公司提出的市場調查報告符合要求，並據以推翻智慧局的認定，而認為兩者商標並不會導致消費者混淆誤認，故准許東龍公司的商標註冊。
法院對市場調查之態度，已經逐漸從懷疑趨向肯定，但是對於市場調查應如何進行方能具有證據能力之問題，則仍有不明。不過從智財法院近年來之判決中，已可建立起對市場調查之相關基本規範架構，市場調查已經成為證明係爭商標是否會對消費者構成混淆誤認判斷最廣泛運用方法之一。（本文作者為政治大學法律系教授）
【本文出自《能力雜誌》2013年12月號】
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