2014/5/19 「借鏡美國 參考大陸 發掘台灣瞪羚企業要速度更要彈性」

借鏡美國 參考大陸 發掘台灣瞪羚企業要速度更要彈性

摘錄自：能力雜誌電子報                                2014/5/7

文/馮震宇

一場太陽花學運凸顯台灣經濟環境讓年輕人產生被剝奪感與失落感，反應台灣經濟已走到了瓶頸，不僅過去讓台灣引以為傲的產業正面臨龐大的國際競爭，缺乏新興產業也讓年輕人的薪資長期走跌。若深究何以走至此步，台灣無法產生類似Google、Facebook等能帶領經濟成長的瞪羚企業乃是主因之一。

瞪羚企業 經濟發展的領頭羊

瞪羚企業意指在高科技領域已跨越創業死亡之谷，而進入快速成長階段的企業。矽谷之所以用瞪羚企業表彰這些高科技產業領域的新創事業，最主要的原因在於這些企業具有與瞪羚類似的特徵，也就是公司規模不大（體型嬌小），但公司成長速度快（跑得快）、創新活躍（快速應變）、可跳躍式發展（跳得高），如同瞪羚能跑、擅跳、快速應變，並以十倍、百倍甚至千倍的速度成長。微軟、蘋果、Google、Yahoo!、eBay、Facebook等，過去都是典型以智財為本的瞪羚企業。

如今，身為瞪羚企業的前輩，他們更慧眼識英雄。例如：Google以5千萬美元收購瀕臨破產的Android Inc.，締造今日的安卓系統王國，現在更積極以高價快速併購機器人、無人駕駛飛機、智慧家庭等新創公司，以掌握這些新興產業。

相反的，台灣創投業卻是萎靡不振、每況愈下，已經無法再創昔日光芒。國內創投投資總件數，不但從10餘年前每年動輒破千件，到如今不到百件，總投資金額也頻創歷史新低。根據報導，全台上市高科技公司中，超過50％曾在創立早期，接受過國內創投的資金挹注，也締造台灣的竹科奇蹟；在90年代，台灣創投業更曾創下全球募集金額和投資金額前3名的紀錄。然而，創業不振與缺乏瞪羚企業，使得台灣創投業投資持續萎縮，從2000年的125億元，到2011年僅剩9.3億元，件數也從687件掉到57件。

此外，若比較國內外年輕人的創業熱誠與創業目標，則可發現兩者之間存在著明顯的差異。國外年輕人創業往往以智財為本，並以具有創新科技與高成長動能為主的瞪羚企業為目標，由於這種企業能積極運用智財實現創意，不但吸引大量的創投基金投入，更可以迅速成長或被收購。相對的，許多台灣年輕人的創業目標，則往往只是以開民宿、餐廳、咖啡館或工作室為主。雖然這種創業形態可以實現年輕人的夢想，卻難以吸引創投基金的投入，當然也很難開創新產業或是帶領產業向前快速發展。

政策性鼓勵 大陸創業10 年有成

除了美國矽谷，中國大陸在開創瞪羚型企業方面，也明顯地跑得比台灣更快且更具彈性。

中國大陸為解決科技型中小微型企業融資難題，大力推動瞪羚企業的成立與發展，例如：大陸中關村國家自主創新示範區實施「瞪羚計畫」10年來，由於幫助科技型中小企業拓展融資管道，使得大陸瞪羚企業快速發展。根據統計，僅在中關村示範區內已有3,295家瞪羚企業，其在2012年的總收入高達2750.5億元人民幣，為2003年的3.77倍，年平均成長率高達15.90％；而這些瞪羚企業在2012年的獲利更高達354.2億元人民幣，為2003年的4.21倍，年平均成長率更達17.32％。在此基礎上，北京更進一步推動天使投資大道與創新創業孵化一條街計畫，以進一步推動北京經濟發展。除了北京之外，其他大陸88個高新區也將重心放在培養瞪羚企業之上。

另外，相對於台灣新創事業雖有智財但融資難的問題，大陸在智財融資貸款方面也有極大的彈性，例如，根據大陸知識產權局統計，2013年大陸金融機構針對專利權質押貸款的金額就高達254億人民幣，較2012年成長80％，這也代表自從大陸國家知識產權局配合大陸國家知識產權戰略綱要，從2008 年推出智慧財產權質押融資試點，並在2010年實施專利權質押登記辦法以來，大陸企業利用專利權質押融資已獲得638億人民幣的融資。

除了專利之外，其他智慧財產權也可以透過質押貸款取得融資，例如，北京軟體和資訊服務交易所也聯合金融機構推出了「軟體貸」、「知產貸」等10餘款金融產品，僅在2013年該所就協助136家企業獲得11.8億元人民幣融資。雖然大陸的智慧財產權質押貸款的大幅增加，有很大一部分原因是來自於利息補貼與政策誘因，但其效果較台灣的直接獎勵或補助政策，更能產生乘數效果。

台灣創業的兩大罩門：智財與資金

不過，相對於國外各國，台灣年輕人縱使有志創業，卻得面臨融資與智財等方面的限制與挑戰。由於國外創業風氣蔚為盛行，並具備以智財吸引創投與國際大廠紛紛搶進的熱絡氣氛，台灣年輕人創業則相對辛苦，其原因在於台灣年輕人不太熱衷創業，也不太會運用智財；縱使有好點子，也無法透過現有制度與體制尋求保護。此外，在無法掌握智財或是智財保護不足的情況下，台灣年輕人難以募集基金，縱使能獲得資金，也難以獲得較高溢價。簡而言之，資金與智財是造成台灣創業門檻高的兩大罩門。

罩門1：智財觀念落伍

首先在智財方面，雖然政府知道智財的重要性，但就實際成效觀察，卻呈現口惠而實不至的現象，無法真正發展出適合台灣的智財加值運用模式。就本人過去1年多參與台灣文創卓越發展中心，超過2 百家公司的評審經驗觀察，台灣年輕人雖然創意十足，卻沒有智財的知識與考量，縱使有，智財布局也明顯不足，多半僅在台灣申請商標或專利，許多專利更是不需審查且含金量極低的新型專利，若是要以此吸引創投或機構投資人的資金，說服力明顯不足。

台灣走到此瓶頸的原因在於，未能因應國際發展趨勢快速調整，反而沈醉在過去的成功經驗中，以致政策墨守成規、缺乏創新，相關法律的制定不但沒有幫助，反而限制新產業的出現與發展，此種情況在創業所須的智財領域更是明顯，不但學校的相關課程不能與時俱進，缺乏創新應用之課程，所辦理的實務訓練課程或研討會所邀請的國外專家也過於狹隘，許多政府委託舉辦之活動所邀請的國外專家10 多年來幾乎沒有變化，凸顯出台灣的問題所在。

在學校教育方面，大多數學校的法學教育偏重於傳統的基本智財課程，缺乏進階的智財教育；而就與產業界關係密切的商學院而言，更缺少配合科技發展的整體配套，以及新興的創業管理、智財管理等課程，相較於國外如美國、歐洲、韓國等學校已經紛紛開設智財策略管理(Strategic Management in Intellectual Property)

課程，哈佛商學院的智財策略(Intellectual Property Strategy) 課程一周更要價7千美元，在台灣卻不曾聽聞有任何智財策略管理的課程，產業布局也甚少談論智財策略，連具有指標性的政大EMBA 創業組也不談論智財，試問在這種低迷的產業風氣中，該如何創造出引領產業發展趨勢的瞪羚企業？

更諷刺的是，政府推動的重點發展領域，不論是生技醫療、電子通訊，甚至是文創產業，通通都與智財有關。投入此等產業的新創公司若無法確保智財，不但無法保護自己的研發成果，更無法吸引創投或外界資金，往往只能靠政府或是銀行支持；縱使有智財作為爭取融資或投資的基礎，這些業者卻得面臨國內新創事業智財布局不足的問題，縱使政府完善鑑價機制，其所能獲得的價額仍然無法與國外新創事業相比。

更麻煩的是，國內對於智財仍然停留在國外早期的舊觀念，亦即只知道要爭取智財、掌握智財，至於如何有效應用卻毫無頭緒，以致於許多學校或研究機構即使擁有智財，卻只能孤芳自賞。此外，許多學校或研究機構即使成立育成中心或技轉辦公室，卻由於經濟規模不足、專業人才缺乏，以及法規的限制（例如對授權或是移轉國外業者的限制），以致於無法充分發揮智財的潛在價值。更嚴重的是，隨著國外開放式創新模式的興起與成熟，智財所扮演的角色越來越重要，台灣卻尚無法將智財與開放式創新整合。

罩門2：創業融資困難

對於無擁有智財的公司而言，難以獲得金主的青睞雖然不在話下，但擁有智財的台灣新創事業，卻一樣不容易獲得資金奧援，亦即就算年輕創業者滿腦子創意，也找不到資金援助，甚至有創投業者滿手是錢，卻找不到投資標的之畸形現象。台灣新創事業的資金活水不足，當然難以成長為瞪羚企業。

雖然政府有注意到此問題，因而運用政府基金（特別是國發基金）投入生技與文創產業各1百億元，科技部、經濟部（包括技術處與中小企業處等）、教育部（特別是過去青輔會改制的青年發展署）等單位也都有提供各種補助、獎助計畫，例如青年創業貸款、創業競賽、智財權質押貸款、信用保證、大專畢業生創業服務計畫（U-START 計畫），但是這些補獎助不但金額過低且限制過於嚴苛，以致於難以達成預期目標。

舉例來說，本人指導過的團隊曾獲得教育部U-START計畫50萬元獎助金，由於原定擔任董事長之成員的父母親反對，因此團隊想要推派其他成員擔任董事長，卻因為更換董事長此事無法獲得教育部同意，團隊最終只能放棄創業。此外，在實務運作上，由於受到重重審查機制的限制，創業之優惠貸款管道並不見得暢通，例如，自2011年至2012年的2年間，縱使政府大力支持文創產業發展，卻僅有40件獲貸案例（其中還包含大型業者）。

雖然政府提供融資管道，但由於限制過多且金額不足，再加上支援創業之新興金融商品明顯不足，使得資金取得困難，不見得有利年輕人創業。年輕創業者若欲改由民間獲得融資，其投入的產業卻不一定為金主或創投業者所了解，以致發生相當大的落差。這是因為台灣創投仍維持過去的投資模式，也就是有七成的創投基金集中在高科技與製造業，對於引領產業創新的Web 2.0電子商務、數位內容、文化創意產業和服務業的投資，除了電子商務之外，其他領域則低於2％，顯示出台灣創投業不僅生鏽還很落伍。

在取得資金方面有另一個值得重視的趨勢，亦即群眾募資(crowdfunding)平台的興起。美國的Kickstarter、Indiegogo、Quirky等平台不但提供年輕創業者嶄新的募資管道，更引發各國主管機關的配合與跟進，如英國已將群眾募資合法化，也出現Crowdcube、Seedrs等知名的股權型群眾募資網站，還透過租稅減免獎勵投資人投資新創事業。

如何強化年輕人的創業熱誠與協助創業者成長，創造出引領經濟成長的瞪羚企業，是政府責無旁貸的責任。除了學校要加強創業與高階智財教育之外，政府也應打破法規所設下的框框架架，特別是融資方面的法律，如此才能讓台灣年輕人將創意與創業及智財結合，進而發展出台灣的瞪羚企業，重新帶領台灣走向經濟繁榮。

【本文出自《能力雜誌》2014年5月號】

2014/3/20 「專利智財權人才 企業重金網羅大護法」

專利智財權人才 企業重金網羅大護法

摘錄自：Career職場情報誌 電子報                     2014/3/19

撰文◎高永謀

曾經叱吒風雲的台灣科技品牌——宏碁、宏達電，雙雙在全球市場節節敗退，不僅營收屢創新低，甚至成為其他科技大廠覬覦購併的獵物。宏碁、宏達電為何由盛轉衰？有人認為技術研發過慢，有人歸咎於公司治理欠佳；但工研院技術移轉中心主任王本耀判讀，關鍵點在國際智財權布局不夠周密。

「從IC、PC、DRAM到面板，台灣資通訊產業只要略有小成，就免不了遭遇國際大廠的訴訟戰。」王本耀直言，忽略智財權的重要性，向來是台灣科技業的最大罩門，有些次產業甚至因此沒落消失。隨著科技業者亡羊補牢，智財權人才也變得炙手可熱。

專利戰場「人為刀俎，我為魚肉」

昔日，台灣科技業者以「市場老二」自居，專攻OEM、ODM，技術研發偏重效率改善、降低成本與增加功能，常在無意中侵犯競爭對手的專利，被競爭對手以訴訟痛擊，被迫付出鉅額的賠償金或授權金，甚至完全退出市場。即使申請到專利，也因專利品質不佳、文字疏漏而極易迴避，無法化為法律攻防的利器。

台灣光儲存產業從明星產業，淪為夕陽產業，便是血淋淋的案例。王本耀感嘆說，台灣生產的光碟機、光碟片，全球市占率曾高達70％。但在Philips、Sony、Pioneer、LG、Samsung、Sharp、Sanyo等國際大廠聯合興訟下，被迫支付鉅額權利金，多家業者就此倒閉，現僅剩少數業者苦撐。

當時，由於光儲存業者對智財權過於陌生，與國際大廠簽訂了不平等條約，並非按照光碟機、光碟片時價，依比例提撥權利金，而是支付固定的權利金。隨著光碟機、光碟片價格大幅滑落，權利金竟占生產成本的50％，只能以「人為刀俎、我為魚肉」來形容，台灣業者自是兵敗如山倒。

曾是股王的威盛電子，也因為被Intel控告侵權，導致客戶大量流失，業績一落千丈。王本耀分析，聯發科因為繳交和解金、授權金，迄今仍是IC設計業界領導者，但「技術貿易逆差」金額相當可觀。而宏達電與APPLE之間的專利訴訟，最後雖以和解收場，卻嚴重干擾其營運，迄今仍無法恢復元氣。

關鍵專利，並非以量取勝

「前車之鑑、歷歷在目，台灣科技公司不得不重視專利布局，其中鴻海、台積電與旺宏取得的美國專利數量，與工研院同樣名列全球100名內。」王本耀表示，鴻海已擁有超過5萬件專利，工研院的專利則有1.2萬件，但專利畢竟重質不重量，「IBM擁有的美國專利，排名全球第一，但業績卻不如APPLE！」

國際大廠深知關鍵專利的重要，因此在產品推出前，早已完成專利布局。王本耀說明，國際大廠會先預測未來市場需求，確定最佳技術發展方向；一旦研發有成，即在可能製造或銷售的國家申請專利，同時以水平式、垂直式申請技術專利，防堵競爭對手的可能進路。

例如，三星在AMOLED的專利布局，一路從OLED發光材料、薄膜製程與封裝、到相關設備，堪稱鋪天蓋地、銅牆鐵壁，競爭對手難越雷池一步。

王本耀指出，台灣科技業的專利布局須多管齊下，除了為自行研發的技術構築專利網，也可伺機購買關鍵技術的智財權，或是購併、投資擁有關鍵技術的中小企業。

專利申請與維護所費不貲

王本耀認為，台灣企業應致力掌握關鍵技術的專利，方能突破國際大廠的圍堵，甚至靠著專利獲利。這些關鍵技術若非基礎技術，便是產品創新必備的高端技術，其他同業無可迴避，只得乖乖繳納授權金。

專利申請與維護所費不貲，若不願繳納維護金，便視同放棄專利；但與和解金、授權金相較，卻只是九牛一毛。王本耀透露，工研院維護專利的費用，平均每年將近2億元，而且每年都得重新檢視，捨棄無法應用或商品化的專利。當然，難免也有看走眼的時候，捨棄的專利後來大發利市，努力維護的專利卻無利可圖。

「一項技術研發成功後，可能經過很長一段時間，才廣泛獲得應用。是否要『養專利』，這就考驗企業的眼光。」王本耀強調，「申請與維護專利的費用，是科技業的必要成本，切勿心存僥倖，落得『省小錢而賠大錢』。」

行政訴訟旨在封鎖海關

自2004年起，工研院每年專利申請案皆超過2千件，成功率約為50％，去年更創下獲得1,700多件專利的新紀錄。

工研院透過非專屬授權、專屬授權與讓與等方式，將專利轉移給國內企業。其中，經由專屬授權與讓與所授權的專利，累計已超過1,600件，為全球研究機構之冠。

王本耀指出，工研院還協助國內企業，對國際同業的訴訟進行反訴訟。最知名的一役，就是幾年前技術支援宏碁，成功化解HP的專利侵權訴訟，使Acer躍居全球筆記型電腦第二大品牌。

不過，國際大廠發起的專利權訴訟，除了侵權訴訟，還有行政訴訟。王本耀分析，行政訴訟有時不追求勝訴，而是要法院以行政命令封鎖海關，阻擋競爭對手產品入關。由於科技產品「賞味期」縮短，只要拖過半年，對手產品即使獲准進口，威脅性也大為減弱。

國內法律系所 難跨越科技門檻

因為工研院專事研究，所以未曾遭到國際大廠的官司伺候，反倒是曾對國外知名企業提出侵權訴訟。王本耀直言，有些台灣科技業者號稱「專利滿手」，要辨別其是否擁有關鍵技術專利，方法無它，「看他有沒有在美國控告過競爭對手。」

受限於智財權人才養成不易，台灣科技公司即使有心深耕智財權，仍得深度倚賴外國律師。身為台灣最頂尖智財權專家之一，王本耀感嘆說，國內大學法律系所若不進行制度改革，畢業生很難跨越科技門檻，成為智財權人才。

走上專利智財權這條路，原不在王本耀的職涯規劃中。他到工研院任職後，奉命前往美國富蘭克林皮爾斯法律中心（Franklin Pierce Law Center）攻讀智慧財產權碩士，此後成為工研院智財權的守門人。他的女兒自台大生命科學系畢業後，因在生技業無法覓得理想職務，也前往富蘭克林皮爾斯法律中心就讀，目前在德國慕尼黑擔任專利代理人。

「如果沒有豐厚的科技知識和實務經驗，可能連專利都看不懂，遑論撰寫專利，並進行法律攻防。」交大畢業的王本耀解釋，美國大學法學院（law school）不收高中畢業生，學生多是已有數年職場經驗的大學畢業生；其中專攻科技智財權的學生，幾乎都是已有數年實務經驗的科技工程師，「國內法律系所畢業生的養成過程，完全與科技無關，當然很難跨足智財權領域！」

就讀科法所 須留意國際最新案例

美國大學法學院的畢業生，可獲頒J.D.（Juris Doctor，中譯為法律博士，但與一般博士學位不同），必須取得律師、專利代理人證照，方可執行專利申請、訴訟等業務。至於台灣科技業的專利工程師，則多為工程師轉讀法律研究所後轉任。

不論是創新研發的企業、大學與研究機構的技轉中心，或是專利、商標事務所，皆對智財權人才需求甚殷。王本耀指出，理工畢業生和科技工程師，可報考台大、政大、清大、交大的科法所，或申請有智財權課程的美國大學法學院。他透露，智財權人員待遇相當優渥，富蘭克林皮爾斯法律中心的台灣校友，幾乎都在各大企業位居要津。

先前由於專業師資不足，台大、政大成立科法所，過程一波三折。但增設科法所、專利所乃是大勢所趨，尤其對理工科系見長的大學更重要。王本耀比較，美國法學院偏重案例解說，台灣法學院則多為法條訓練，但科技日新月異，智財權主戰場又在美國，因此若在台灣讀科法所，應當強化英文能力，時時留心國際最新案例，方可緊扣時代潮流。

從全球專利地圖找藍海

現今的智慧財產權可分為6大類，依次為專利、商標、著作權、營業秘密、積體電路布局、植物品種育苗。王本耀解析，商標、著作權、營業秘密這3者，「科技含量」較低，與一般法律較為接近。而專利、積體電路布局、植物品種育苗，「科技含量」較高，困難度也較高。

「無論是企業或研究機構，都在擴大智財人才的編制。」王本耀表示，從5年前起，工研院就要求旗下各單位，致力分析「全球專利地圖」，找出真正值得投入的藍海。台灣企業也應如此，免得誤闖「看似藍海的紅海」、「商機微不足道的小藍海」，徒然浪費人力與資源。

自去年起，工研院為協助大專學生認識智財權，也舉辦分析智財權的邀請賽。王本耀肯定地說，比賽內容鎖定台灣較具發展潛力的科技次產業，如醫療器材、終端設備等，參與隊伍超過40隊，足見智財職務的吸引力！ 

2013/12/30「掌握品牌爭戰決勝力 市場調查證據法 避免商標「撞衫」」

掌握品牌爭戰決勝力 市場調查證據法 避免商標「撞衫」

摘錄自：能力雜誌電子報                                2013/12/25

文/馮震宇 

在台灣電子業黃金十年逐漸退色之際，許多人愕然發現製造不足以為恃，反而是企業所有的無形資產，才是企業最重要的資產。特別是在蘋果運用商標(iPhone, iPad, iTunes)、專利與著作權打下全球江山之後，更凸顯為蘋果代工的台灣業者所能獲得的蠅頭小利實不足以與擁有智財的蘋果、甚至其他業者相抗衡。

雖然蘋果運用專利打擊Android 手機陣營，引發專利大戰，但是其實一般人之所以購買蘋果手機，往往並不是衝著其中的專利或軟體著作權，而是衝著蘋果的商標而來，也因此縱使三星諸多功能都與蘋果近似，甚至更好，但是許多果粉仍然不為所動，仍然堅持購買蘋果產品，這就是品牌的魅力，也是商標之所以重要，更是蘋果為何會願意花費鉅資在全球購買被搶先註冊的iPhone, iPad 商標，以達成大一統全球行銷的原因。

也因此就目前國際的發展情勢而言，商標可能才是企業最重要的資產，若是沒有適當的商標註冊，就不可能有品牌。相對的，若是他人的商標與企業自己的商標近似，甚至可能導致消費者的混淆誤認時，就不可避免地會影響企業整體的價值，甚至可能讓他人漁翁得利，得以免費搭便車。

為了避免發生商標近似而「撞衫」的情形，絕大多數的商標近似案件都會走向法院，此時業者究竟要如何說服法官，則是主要的挑戰。就實務的案例觀察，其實國內外的商標權人都不約而同的走上運用市場調查的方式。但是值得注意的，就是由於市場調查的運用趨於浮濫，因此各國法院也相繼對市場調查的證據力做出一些要求，而台灣智財法院更明確地對市場調查應符合的基本要求明確表態，就值得業者特別注意。

市場調查效力 台灣與國外不同步

由於商標近似與混淆誤認之判斷牽涉到企業最核心的品牌資產，使得該問題的判斷成為一個影響企業價值的重大議題。為協助法院進行更客觀的判斷，各國業者在訴訟時紛紛引入科學客觀之市場調查方法作為輔助證據。例如自1950 年代起，在美國商標實務上當事人即開始採用市場調查方法以支持其主張。而德國法學界亦是自50 至60 年代即開始討論市場調查於商標法上之應用，以致在判斷有無商標近似與混淆誤認之際，市場調查已是普遍採行之方式。但是在運用多年後，歐美各國亦已經針對市場調查報告在商標侵權案件中的證據能力加諸若干的限制，特別是對市場調查之方法、問卷之設計、以及執行調查之基本要求加以規範，以避免市場調查報告運用的浮濫。

就台灣而言，雖然早在民國70 年的商標爭議案件中，最高行政法院就曾命主管機關採行市場調查方式，以決定爭議商標是否構成近似，但是不論是調查方法或是問卷設計均顯粗糙，其所能發揮之功效亦十分有限。

相對於台灣對市場調查採納的緩慢，市場調查在國外則有長期運用的歷史，但在實務上卻出現相當的歧異，甚至當事人做了市場調查卻不為法院所接受的情形也所在多有。隨著相關案件的增加，英美等國法院對市場調查應如何設計與執行的要求，也逐漸趨向嚴格。

早期：法院對市場調查態度保留

就台灣司法機關之見解觀察，早期法院對於市場調查之態度，採取較為保留之態度，業者縱使提出市場調查報告作為證據，法院往往並不會採納該證據，甚至以該市場調查並非官方指定機構所為，或是僅部分取樣，欠缺客觀性，或有其他之瑕疵而否定該調查報告的證明力。以下2 個案例可說明法院過去對市場調查之證據能力似採嚴格的態度，對以部分採樣的市場調查報告亦採保留之態度，使得市場調查並無法發揮其客觀之證據能力。

1. 百威啤酒(Budweiser) 的商標爭議案

在百威啤酒(Budweiser) 的商標爭議案件中，美商安和賽─布斯公司因不滿智慧局核准捷克商於第21 類杯盤類商標（包括啤酒杯等容器）註冊與百威啤酒商標文字翻譯相同之捷克文商標「Budejovicky Budvar 設計圖」，認為會讓消費者產生混淆誤認因而提出訴訟。

於最高行政法院審理時，美商提出知名的尼爾森行銷研究顧問公司所做的市場調查報告作為證據。該市場調查係針對爭議商標使用於啤酒商品為例進行公開抽樣訪查，其結論認為捷克商的商標與百威啤酒的商標會造成台、韓、港三地3 成以上民眾之混淆誤認之虞。

但最高行政法院認為，美商與捷克商公司的商標就圖型上來看，並不會造成消費者混淆誤認之虞，再者，因為國人對捷克文不熟悉，因此即使此兩字是相同的文字內容、只是不同語言的翻譯，亦不會造成消費者的混淆誤認。而就美商提出的市場調查報告顯示有3成以上民眾會有混淆誤認此二商標之虞的結果，但最高行政法院認為，該項報告並非官方指定機構所為，且取樣對象為在Pub 消費之特定消費者，並非普通知識之一般商品購買者，且該案涉案商標係指定使用於啤酒杯，但市場調查之對象為啤酒，取樣不合，且韓國與香港的報告不可採，故認定整份報告均不採用，進而判決美商公司敗訴，凸顯出過去法院對市場調查的典型態度。

2. 愛迪達(adidas)3 線商標註冊爭議案

而在愛迪達公司有關3 線商標註冊之爭議中，智慧局認為愛迪達公司以「Trousers with 3 stripes」商標（不含adidas 文字）在褲子兩側縫線註冊之商標不具識別性而予以核駁，愛迪達公司不服提起上訴，並提出市場調查報告指出，在台灣北、中、南所做市場調查之1 千位受訪消費者中，高達833 位（占83.3％）消費者在調查過程中，可辨識出僅含有「3 stripes logo （3 線圖）」之系爭商標之運動衣褲品牌為愛迪達產品。

對於此市場調查，最高行政法院認為，Adidas 所為之市場調查報告僅部分採樣，欠缺客觀性，難以其逕以認定相關消費者得以認知其為表彰商品來源之識別標識。此外，該院還表示原審法院指出系爭立體商標之使用態樣，在我國內相關消費者之認知，運動褲外側部分之線條設計為常見之裝飾圖樣，是以系爭商標尚難僅憑部分採樣之市場調查報告，逕而認定相關消費者得認識其為表彰商品來源之識別標識，而得以准予註冊。

近期：市場調查證據法發揮影響力

隨著專業之智財法院於2008 年成立並順利展開運作，再加上當事人運用市場調查的案件增加，可以觀察到法院對於市場調查之態度逐漸出現改變，更重要的，就是透過判決對市場調查之證明力問題有了更為具體的闡釋。

1. 台北銀行(Taipei Bank) 商標爭議案

首先值得探討的過渡階段案例，就是台北銀行(Taipei Bank) 的商標爭議。在該案中，被告大台北銀行主張：「原告（台北富邦銀行）等所提出其委託財團法人台灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所製作之問卷調查報告，觀諸其內容，其調查主體欠缺公信力、調查方式欠缺正確性且樣本代表性顯然不足、調查方式及問卷內容之設計具誘導性，欠缺公正、客觀及正確性、問卷內容之設計與結論間欠缺關聯性，實不足以作為已致相關消費者混淆誤認情事之依據。」

法院認同被告之見解，指出「然查……原告（台北富邦銀行）所舉之研究調查報告……並未詳明其調查對象、調查方式及問卷內容之設計，其客觀性不足，是否能確實反應兩造商標間關係，不無疑義，且此問卷亦無法證明被告使用『大台北銀行』之行為，與原告之商標間，有導致相關消費者混淆誤認結果之發生。」

最高法院受理台北富邦銀行上訴後，經兩造同意後另請山水民意研究公司就系爭「台北銀行」、「台北富邦」商標與被上訴人之公司名稱以及簡稱「大台北銀行」為調查，結果仍有76.2％受訪者會與上訴人「台北銀行」之文字產生混淆誤認。而就上訴人系爭「台北銀行」商標比對結果，仍有逾5 成之受訪者認為兩者可能係同一銀行。

也因為如此，最高法院指出，系爭「台北銀行」及「台北富邦」商標中，以「台北銀行」商標最易使公眾與被上訴人之名稱產生混淆，而因此種混淆結果，使上訴人台北富邦銀行之「台北銀行」商標之識別性或指向性產生減損，等於承認了市場調查之結果。

1.     英代爾(INTEL)控廣濱國際公司侵害其商標權案

更值得注意的，就是最高法院在英代爾(INTEL) 控告廣濱國際公司侵害其商標權之案件中，對市場調查採取了與過去截然不同的見解。在該案中，上訴人英代爾主張其於2001 年申請取得「INTEL」商標，指定使用於進出口服務暨對外貿易有關之資訊、諮詢服務等業務。

被告廣濱國際則主要從事船務代理、國際貿易為業，於2004 年未得英代爾之同意，以「INTEL 」字樣連結「TRANS」即「INTEL-TRANS」為其公司英文名稱，並以「INTEL-TRANS CO, LTD. 」之名向經濟部國際貿易局申請進出口廠商登記，使用在其公司招牌、名片及文件上。

英特爾認為，廣濱國際之行為，在消費者接觸其公司時，極易混淆其為「INTEL」系列之一而為同一來源，或誤認被上訴人與其間存有關係企業、授權或加盟等關係或其他關聯性，並提出汎亞徵信公司徵信報告書以證明廣濱國際之Intel-Trans 商標有「混淆、誤認或減少識別性或信譽」其事。

就市場調查的問題而言，最高法院認為，於侵害商標權事件，如當事人提出相類之市場調查或徵信報告作為應證事實之證據者，本於商標法舊法第43 條之旨趣，在訴訟程序上仍可認其為調查證據方法之一種。於此情形，法院自應就該市場調查或徵信報告內容，依其專業抽樣問卷及實際調查而得之意見，踐行調查證據程序而後定其取捨，並依自由心證判斷事實之真偽。倘法院對該報告書所為之證據評價認不足取者，於調查證據前，亦應就證據上之爭點（包括證據評價觀點之心證公開）曉諭兩造，並向當事人發問或曉諭，令其聲明其他證據，才為適當完全之辯論，以避免發生訴訟上之突襲。

最高法院認為，英代爾既提出汎亞公司徵信報告書以證明「混淆、誤認或減損識別性或信譽」，原審只以該報告書係英代爾片面委託汎亞公司製作，非司法院核可鑑定單位，該報告上未載明由何人市場調查，問卷上僅載受訪者姓名與電話，而未有身分證字號或住址為由，即認被英代爾辯稱使用系爭英文名稱，未致混淆、誤認或減少識別性或信譽，堪以採信，不免速斷。

從該判決內容可以了解，最高法院於該案判決中，已經就市場調查在我國實務上的影響力作了一些改變。值得注意的，就是最高法院認為市場調查乃係一種證據方法，並非鑑定。雖然市場調查的統計資料作為一種證據方法之效力，最多只是有權機關判斷上的輔助工具，並不能取代或拘束有權機關之獨立判斷。但是就有無「混淆誤認之虞」的問題而言，則已經可以發揮一定的影響力。

懷疑趨向肯定 商標近似判斷規則轉彎

就法院之判決觀之，目前法院對運用市場調查法協助商標近似判斷的規則已趨向肯定。例如在台大物流公司與台灣大學間就原告使用TAITA 商標，是否會構成混認的爭議中，台大物流舉出其自行委託某大學教師所作的市場調查作為證據。但是智財法院認為該市場調查報告不具證明力。智財法院明確的指出：市場調查報告應審查之事項，包含從事市場調查業務之期間、營業數量、調查報告之經驗、調查期間、調查方法、調查人員之素質、調查技巧、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、目標而設計、因果關係等事項。經認定無法客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，自不足作為判斷之依據。反之，足以客觀呈現真正市場與消費者之消費與評價態樣，即可採認市場調查報告之作為判斷基準。

更值得注意的案件，就是智財法院在102 年行商訴第23 號判決中，明確根據公平會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」作為判斷市場調查報告是否可以採信與具有證明力的標準。在這件涉及咖啡拉花達人與生產電熱水器的東龍公司的爭議中，智慧局認為東龍公司在2008 年申請註冊並使用於電動咖啡機的咖比GABEE 商標，與2004 年就已經註冊該名稱的義式拉花創意咖啡達人之商標相同，因此不准東龍公司註冊，經東龍公司提起行政訴訟。

為了證明該公司的商標與咖啡達人的咖啡店商標並無混淆誤認，東龍公司提出市場調查報告以為證據。而智財法院於本案中明確的指出，根據公平交易委員會「處理當事人所提供市場調查報告之評估要項」可知，具有可採信之市場調查應具備下列要件，且其證明力應依具體個案情況進行判斷：1. 市場調查公司之公信力；2. 調查方式；3. 基本資料；4. 問卷內容之設計；5. 內容與結論之關聯性；6. 結論與待證事實之因果關係；7 誤差或信賴水準之說明；8. 洽詢學者專家意見。而根據這8 點判斷標準，智財法院認為東龍公司提出的市場調查報告符合要求，並據以推翻智慧局的認定，而認為兩者商標並不會導致消費者混淆誤認，故准許東龍公司的商標註冊。

法院對市場調查之態度，已經逐漸從懷疑趨向肯定，但是對於市場調查應如何進行方能具有證據能力之問題，則仍有不明。不過從智財法院近年來之判決中，已可建立起對市場調查之相關基本規範架構，市場調查已經成為證明係爭商標是否會對消費者構成混淆誤認判斷最廣泛運用方法之一。（本文作者為政治大學法律系教授）

【本文出自《能力雜誌》2013年12月號】